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Nos últimos anos temos notado um relevante protagonismo do STF em matéria tributária, uma vez proferir decisões cujos impactos são evidentes, quer seja para as finanças públicas, quer seja para as empresas em geral.

Desta vez o tema debatido pela Corte Suprema, cujo julgamento se iniciou no último dia 18/11, envolve a relativização da coisa julgada em matéria tributária, assim entendida a permissão para o Fisco cobrar tributos contra contribuinte que, em relação ao tema, possua decisão em seu favor em processo individual, quando a orientação da Corte se consolidar em sentido contrário em sede de Repercussão Geral ou Ação Direta de Constitucionalidade.

Em um dos casos analisados pelo STF sob o regime de Repercussão Geral (Tema 885), um determinado contribuinte possui decisão em seu favor para afastar a cobrança da CSLL, porém, o Fisco Federal posteriormente lavrou Auto de Infração para exigir o tributo, uma vez ter sido declarada constitucional a cobrança desta contribuição em controle difuso (Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 15 – Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 14/04/2007). Em outro (Tema 881) a discussão envolve o mesmo tributo, porém, no caso concreto o contribuinte se utilizou de Mandado de Segurança para afastar a pretensão do Fisco Federal de modificar a coisa julgada formada a partir de decisão em ação individual, após a declaração de constitucionalidade da cobrança em momento posterior.

Sustenta o Fisco Federal que a constitucionalidade da cobrança do tributo, quando declarada em controle difuso, retira os efeitos da coisa julgada havida anteriormente pelo contribuinte (desconsideração da coisa julgada inconstitucional por controle difuso), por violação ao princípio da isonomia, na medida em que alguns contribuintes teriam o direito de não pagar a exação (em decorrência da coisa julgada), enquanto outros, que não tiveram acesso ao mesmo provimento jurisdicional, não estariam dispensados do pagamento do tributo, defendendo que, em relação aos fatos geradores ocorridos após as decisões do STF em controle difuso, os efeitos da coisa julgada estariam automaticamente sustados, tornando exigível o tributo anteriormente sustado pela coisa julgada individual do contribuinte.

Em seu Parecer a Procuradoria-Geral da República opinou favoravelmente, apontando que, em que pese a existência de coisa julgada em favor do contribuinte, a relação jurídica de trato continuado (no caso, a apuração periódica de impostos) faz com que as possíveis alterações de direito ou de fato não possam ser desconsideradas, posto que a própria Constituição Federal veda a instituição de tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente (art. 150, II), sendo este o primado da igualdade em matéria tributária, qualificando a livre concorrência, como princípio da ordem econômica (art. 170, IV).

Analisando a matéria, o Min. Roberto Barroso (Relator do Tema 885/RG) votou pela necessária interrupção dos efeitos da coisa julgada nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo, independente do tributo que se esteja discutindo, quando o STF se manifestar em sentido oposto (em controle concentrado ou em controle difuso sob a sistemática da repercussão geral) àquele obtido pelo contribuinte em processo individual, por entender que a coisa julgada “...não pode servir como salvo conduto inalterável a fim de ser oponível eternamente pelo jurisdicionado somente porque lhe é favorável...”, propondo, a título de tese para a Repercussão Geral admitida, o seguinte texto:

“1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo. ”

Já o Min. Edson Fachin (Relator do Tema 881/RG) apontou que “...a pronúncia do juízo definitivo de constitucionalidade possui aptidão para modificar o estado de direito de ato decisório, que verse sobre relação jurídica de trato continuado...”, propondo, a título de tese para a Repercussão Geral admitida, o seguinte texto:

“A eficácia temporal de coisa julgada material derivada de relação tributária de trato continuado possui condição resolutiva que se implementa com a publicação de ata de ulterior julgamento realizado em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, quando os comandos decisionais sejam opostos, observadas as regras constitucionais da irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, de acordo com a espécie tributária em questão.”

Esta posição do Min. Edson Fachin (Tema 881/RG) já está sendo seguida por outros 5 ministros da Suprema Corte, formando maioria sua aprovação, tornando ainda mais relevante o tema para os contribuintes em geral.

Destaque-se, ainda, que a posição do Min. Roberto Barroso (Tema 885/RG) já tem adesão de outros 4 ministros da Suprema Corte, de forma que sua aprovação tende a ser igualmente seguida por outros magistrados. Recentemente o Min. Edson Fachin pediu destaque deste julgamento.

A relevância deste tema é evidente, posto que seu impacto para os contribuintes pode alcançar cifras consideráveis.

Isto porque, decisões proferidas recentemente pelo STF em controle concentrado (ações diretas de constitucionalidade ou repercussão geral) favoráveis ao Fisco Federal podem permitir a cobrança de tributos contra contribuintes que, no passado, haviam obtido o direito de não ser tributado. A título de exemplo, temos: (i) IPI na revenda de produtos importados; (ii) Cofins para sociedades uniprofissionais; ou (iii) a própria CSLL analisada nestes processos; dentre outros casos.

Mantida esta posição pelo STF quando do encerramento deste julgamento (marcado para o dia 25/11), a Receita Federal terá o caminho livre para iniciar a cobrança de tributos de todos os contribuintes, mesmo contra àqueles que detenham coisa julgada favorável ao afastamento destes mesmos tributos.

A despeito de favorável ao Fisco, a tese acolhida pela maioria dos ministros do STF ainda precisa de uma definição temporal, no tocante à aplicação do princípio da anterioridade, uma vez o Min. Gilmar Mendes abrir divergência no sentido de entender desnecessária a aplicação do referido princípio (quer seja ele nonagesimal – 90 dias – ou anual). Até o presente momento, temos votos majoritários para a aplicação do princípio da anterioridade anual/nonagesimal, porém, como a divergência foi inaugurada recentemente e nem todos os ministros já votaram, é possível que até a conclusão do julgamento esta posição seja revertida.

Tem-se, portanto, viabilizada ao Fisco a cobrança de tributos declarados inconstitucionais, com trânsito em julgado, acaso decido posteriormente pelo STF em sentido oposto (em controle concentrado ou em controle difuso sob a sistemática da repercussão geral) àquele obtido pelo contribuinte em processo individual, aguardando-se, atualmente, apenas a deliberação da Corte Suprema acerca da aplicação ou não do princípio da anterioridade (nonagesimal – 90 dias – ou anual).

Pela pertinência do tema, em caso de dúvidas, estaremos à disposição para lhes auxiliar e orientar. Para maiores informações acerca do tema, nossa equipe tributária estará à disposição através do telefone (11) 2202-9200 ou por e-mail: Paulo Eduardo Ribeiro Soares (paulo.soares@rudgeleite.com.br) e Marcio Augusto Athayde Generoso (marcio.generoso@rudgeleite.com.br).