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O tema sobre a não incidência do ICMS em operações de transferência entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte continua em voga.

Há muito debatido no Poder Judiciário, em um primeiro momento o STJ editou a Súmula n.º 166, cujo conteúdo foi ratificado posteriormente em sede de Recurso Repetitivo (Tema n.º 259). Em seguida, foi a vez do STF que, ao julgar o Tema n.º 1.099 de Repercussão Geral, definiu que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

Como consequência deste julgamento pelo STF, o Governo do Estado do Rio Grande do Norte ajuizou uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 49), pela qual buscou validar a incidência do ICMS nas transferências, tendo como desfecho a improcedência e a ratificação da inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II; 12, I,  e 13, § 4º, todos da Lei Complementar n.º 87/1996 (conhecida como Lei Kandir), no trecho em que estabelece que imposto incidirá ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.

O principal fundamento desta decisão é no sentido de que o deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular não gera circulação jurídica e transferência de titularidade, nem se traduz em ato de mercancia, motivo pelo qual não gera obrigação tributária.

Por força das consequências práticas advindas desta declaração de inconstitucionalidade e afastamento da incidência do ICMS nas transferências entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, foram opostos Embargos de Declaração, em especial para que, na visão dos Estados, fosse delimitada (modulação dos efeitos) a partir de que momento o imposto deixaria de ser exigido dos contribuintes neste tipo de operação.

No último dia 12/04 estes Embargos de Declaração na ADC 49 foram apreciados perante o STF e mais uma vez decidiu-se que o ICMS não pode incidir nas transferências entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, quer seja em operações internas ou interestaduais. Ademais, na mesma ocasião, por 6 votos contra 5 em sentido diverso, definiram os Ministros que o voto proferido pelo Relator (Min. Edson Fachin) deve prevalecer, no sentido de que a inconstitucionalidade da incidência do ICMS nestas transferências tornar-se-á válida e vigente a partir de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais em curso até 29/04/2021, que deverão ser julgados conforme o acórdão da ADC 49.

O principal argumento para a modulação dos efeitos para sua vigência a partir de 2024, é que cabe ao Poder Legislativo disciplinar o regime fiscal nestas transferências internas e/ou interestaduais, de modo que, não sendo disciplinada lei até 31/12/2023, a partir de 2024 valerá o regime geral definido pelo acórdão (manutenção dos créditos nas entradas e não incidência nas saídas em transferência).

Por fim, no tocante ao tema envolvendo o estorno de créditos do estabelecimento remetente (advindos da aquisição de insumos e mercadorias e posterior transferência sem incidência do ICMS), definiu-se que restam mantidos os créditos da operação anterior, sem qualquer exigência dos Estados em sentido diverso.

Ao final de seu voto, o Min. Edson Fachin, Relator, destacou que exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a matéria objeto da decisão, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, questão esta, em nosso sentir, polêmica, tendo em vista a ausência de incidência do imposto nas transferências, presumindo-se que estes créditos seriam objeto de “informação” em documento fiscal para que o estabelecimento de destino o registre em suas declarações. Trata-se, portanto, de questão que, na prática, ainda dependerá de algum tipo de regulamentação pelos Estados, pois não restou claro no voto a que “crédito” o Relator se referia e qual o “destino” destes pelo estabelecimento remetente, bem como sua utilização pelo estabelecimento destinatário.

Diante de tudo o quanto restou definido pelo STF, cumpre reforçar que os cenários oriundos desta decisão (reflexos), portanto, são múltiplos, de modo que os impactos na carga tributária de cada contribuinte dependerá do formato de operação de cada empresa, podendo, a partir desta decisão, e visando as operações futuras (a partir de 2024), reverem eventuais estratégias de negócio.

Para mais informações acerca do tema, nossa equipe tributária estará à disposição através do telefone (11) 2202-9200 ou por e-mail: Paulo Eduardo Ribeiro Soares (paulo.soares@rudgeleite.com.br) e Marcio Augusto Athayde Generoso (marcio.generoso@rudgeleite.com.br).